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核心提示：近日，浙江永康人大代表涉嫌嫖宿幼女罪案引发极大争议。事实上，近年来，贵州习水、陕西略阳等地不断出现幼女被官员性侵案件，大多被定性为“嫖宿幼女”。嫖宿幼女罪是否应该废除引发讨论。专家表示，有些人认为嫖宿无所谓，即使是幼女也是一个比较轻的行为。这使对幼女行使保护的法律震慑功能被弱化了。

“嫖宿幼女罪”是指嫖宿不满14周岁的幼女的行为，这是1997年《刑法》修订后才出现的罪名。自“嫖宿幼女”罪单独设立以来，废存之争就一直不绝于耳。

打工潮下的“嫖宿幼女罪”

现行《刑法》规定：嫖宿不满十四周岁幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。中国政法大学刑事诉讼法教授洪道德是废除嫖宿幼女罪的坚定支持者，他说，嫖宿幼女罪是为一些犯罪分子打开了一扇窗。

“法律已经丧失了应有的震慑力！”洪道德呼吁，“不判死刑，不判无期，何以遏制侵害幼女兽行？”一个个触目惊心的数据支持着洪道德的论断。根据全国妇联来信来访的数据显示，全国各地投诉“儿童性侵犯”的个案，1997年下半年为135件，1998年为2948件，1999年为3619件，2000年为3081件，3年间猛增了20多倍。

同时，嫖宿幼女罪该不该被废止，被法学界称为“近二十年来最大的法律争议”。那么，追溯立法初衷，为什么1997年刑法要将嫖宿幼女罪从强奸罪里单列出来呢？

西北政法大学刑事法教授、西安雁塔区检察院副检察长舒洪水告诉记者，在上世纪90年代新刑法修订之时，当时“下海潮”和“打工潮”在中国刚刚兴起，南方沿海城市成为一个遍地黄金的发财地，短时间内集聚了大量的人力。据不完全统计，当时沿海地区的劳动力缺口在150万以上。

同时，一些家庭迫于生存压力而让孩子出外打工，这部分孩子尤以初中毕业生为多，一部分女孩为了更容易地实现财富的梦想，就开始从事性行业，卖淫业在此时开始迅猛发展起来。

“这些年龄不够的孩子，和一些在校女学生的援交行为，都给幼女贴上了‘卖淫’的标签。”舒洪水说，在这种情况下给人感觉“交易”的因素多一些，而1997年新刑法的修订又很仓促，初衷应该是为了保护这部分从事性工作的幼女，甚至是和幼女发生性交易行为的打工者，但没有意识到嫖宿幼女罪这项罪名存在严重的漏洞。

沦为权贵富豪的保护伞

舒洪水坦言：“随着社会的发展，幼女不再是外出打工妹的主流，但却成为一些不法分子猎奇的目标，而该项法律实际上是为一些犯罪分子提供了一些在老百姓看来的‘保护伞’，为他们侵犯幼女开了个口子。”

他举例说，强奸罪在现有法律下，有轮奸情节或者对幼女身体造成较大伤害的，如陕西略阳县去年的轮奸女孩致大出血事件，这类性质比较恶劣的，可判处无期徒刑或者是死刑，而如果按照嫖宿幼女罪判刑，那么最高只有15年。

但舒洪水并不否认立法者的善意，这项罪名或只为“善意的漏洞”，他说：“当时这项立法只是没有讨论充分，不是像大家认为的为极少数的权贵阶层服务的。立法者的初衷不容置疑，他们也都是有子女的人，一旦被侵犯那么将情何以堪？”

“卖淫”把幼女钉在耻辱柱上

幼女主动卖淫，到底是一种交易，还是属于强奸行为？除却网友在互联网上的激烈争执，刑法学界也莫衷一是。而在《刑法》上，关于幼女卖淫，却有两种完全不同的立法。

现行《刑法》第360条第2款规定：嫖宿不满十四周岁幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。而《刑法》第236条对强奸罪(奸淫幼女罪)的规定为：奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

对于后者，最高法院的司法解释为，以暴力、胁迫或者其他手段奸淫不满十四周岁的幼女的，行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪。但由于嫖宿幼女罪更加具体和有针对性，根据“罪行法定”原则，过往一旦发生嫖宿幼女事件，皆按照“嫖宿幼女罪”进行判罚，如发生在2009年的贵州习水案，当事十余名孩子被强迫卖淫，并与嫖宿者发生性行为，最后法院判罚仍按照嫖宿幼女罪定罪。

在洪道德看来，刑法上关于嫖宿幼女的规定的“荒诞”无以复加：既然已经有了奸淫幼女罪，那么嫖宿幼女罪和奸淫幼女罪完全是重复的法律规定，为什么要针对同一项罪名实行两个立法呢？

其中最令民众愤怒的还是：嫖宿幼女罪最多可处15年有期徒刑，而奸淫幼女罪可处无期徒刑甚至是死刑。但近年来，贵州习水、陕西略阳的相似案件，结论都以嫖宿幼女罪定罪，奸淫幼女罪似乎形同虚设。

“即使幼女是自愿的，但是幼女并不具备完全民事行为能力，如何能按照嫖宿幼女罪定罪，设定为幼女是主动卖淫的呢？这是把孩子的一生都钉在了卖淫的耻辱柱上。”洪道德说。

而被强奸，对于幼女而言，不论是舆论还是法律，她们都是彻底的受害者。

□资料链接

多数国家和地区 性侵幼女都是严重犯罪

台湾地区的法律规定：“对于未满十四岁之少男或少女为性交者，处三年以上十年以下有期徒刑，违反其意愿者，更依第222条规定处七年以上有期徒刑。”

在香港，“与年龄在16岁以下的女童性交”属刑事罪行。至于嫖宿者误认为嫖宿对象已满16岁并在自愿的情况下发生性行为，也不能因此逃脱法律制裁。

在美国，强奸罪属于州法的管辖范围，大多数州的立法都将受害人的实际年龄作为判断是否构成法定强奸罪的客观标准，而未考虑疑犯是否知道年龄、受害人是否同意等主观标准，这可以有力地对未成年人加以保护，避免由于主观想法不好证明给定罪造成困难。

由于未成年人并不具备完全行为能力，因此对于一定年龄以下的幼女，即使是其自愿的性行为，也不被多数国家的法律所认可。在美国大多数法域，即使案件涉及的所有父母和孩子都反对提起诉讼，国家也仍然可以提起法定强奸的指控。